E’ notizia di questi giorni che molte banche italiane, tra le quali Intesa Sanpaolo, Unicredit e Monte dei Paschi di Siena, sono in ritardo rispetto all’adempimento degli obblighi assunti con i propri clienti che, alla data del 22 giugno scorso (termine ultimo per aderire all’offerta [1]), avevano optato per il concambio delle obbligazioni argentine in default presenti nel proprio portafoglio con nuovi titoli di stato argentini (cosiddetta opzione par): secondo questa opzione, le obbligazioni in default sarebbero state scambiate con titoli di stato argentini di nuova emissione per un valore equivalente al valore nominale di quelli andati in default nel 2001, oltre al pagamento degli interessi maturati e non pagati sino a tale data, nonché ad un conguaglio in denaro pari agli interessi che sarebbero maturati sulle obbligazioni assegnate se le stesse fossero state già in circolazione nel periodo 31.12.2003-31.12.2009 (2).
Secondo l’accordo, lo scambio avrebbe dovuto avvenire il giorno 27.9.2010 (3), tuttavia –ad oggi- non tutte le banche vi hanno dato corso, adducendo difficoltà di ordine tecnico (la necessità di installare nuovi e complessi software per il trattamento fiscale di tali nuovi titoli) e di ordine, per così dire, giuridico, dovute all’incertezza relativa al trattamento fiscale da applicare alle obbligazioni assegnate a seguito dell’adesione all’offerta pubblica di scambio.
In particolare ci si è chiesto se il conguaglio in denaro sia da considerare come una rendita finanziaria/plusvalenza e dunque sia da assoggettare all’imposta sostitutiva del 12,5%.
Sul punto una recente circolare dell’ABI (Associazione Bancaria Italiana), facendo riferimento alla risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 25.7.2005 n. 99, ha chiarito che gli interessi maturati sui nuovi bond non sono assoggettabili all’imposta del 12,5%, poiché non si tratta di un pagamento di interessi in senso proprio, ma di un parametro utilizzato per la determinazione del corrispettivo complessivo.
A questo punto dunque, fatta chiarezza sul regime fiscale da applicare, non dovrebbero esservi più ostacoli per le banche all’adempimento del contratto di swap concluso con i clienti (4). Del resto l’orientamento da ultimo espresso dall’ABI, sulla base della risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 99/2005, determina uniformità di trattamento rispetto ai titoli già assegnati agli obbligazionisti in occasione dell’offerta pubblica di scambio del 2005.
Certo è che il tempo trascorso dal 27 settembre scorso, data in cui avrebbe dovuto avere luogo lo scambio, sino ad oggi, o meglio sino a quando le banche non effettueranno il concambio, ha generato e genererà gravi danni economici ai clienti, i quali, finché non hanno effettivamente nel proprio portafoglio i nuovi titoli di stato argentini si trovano nell’impossibilità di venderli, in un momento in cui detti titoli si stanno deprezzando. Ovviamente quando i clienti riceveranno i titoli potranno verificare se essi valgono meno rispetto alla data in cui si sarebbe dovuto procedere tempestivamente all’operazione e chiedere, conseguentemente, i danni alla banca, per responsabilità da inadempimento contrattuale.
E’ bene inoltre ricordare che, a norma dell’art. 117 Testo Unico Bancario (TUB), i contratti stipulati con la banca devono essere redatti per iscritto ed una copia deve essere consegnata al cliente. Inoltre, a norma del successivo art. 119 TUB, il cliente ha comunque diritto di ottenere dalla banca, entro e non oltre 90 giorni dalla richiesta, copia della documentazione relativa a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.
Pertanto i clienti che hanno aderito all’opzione di concambio hanno diritto di ottenere dalla banca tutta la documentazione contrattuale relativa all’operazione (contratto quadro, contratto di negoziazione/gestione patrimoniale), anche al fine di verificare, oltre alla eventuale responsabilità per inadempimento contrattuale dell’istituto di credito, anche la regolarità formale dell’operazione, poiché tutti i documenti devono essere sottoscritti dal cliente e dalla banca, a pena di nullità degli stessi.
Nel caso di nullità del contratto quadro, il cliente ha diritto di ottenere la restituzione dei soldi originariamente investiti, poiché essa ha efficacia retroattiva e pone nel nulla il contratto stesso che è come se non fosse mai stato concluso. Tra l’altro la giurisprudenza recentemente ha affermato l'ammissibilità del processo sommario di cognizione (art. 702bis e seg. c.p.c.) per la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di nullità di operazioni in strumenti finanziari a causa della nullità del contratto quadro (5), il che consentirebbe di ottenere una pronuncia favorevole in tempi sensibilmente più brevi rispetto ad un processo ordinario di cognizione.

1) Si ricorda che nell’anno 2005 vi era già stata un’offerta pubblica di scambio delle obbligazioni in default con altre obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina.
2) I clienti delle banche potevano scegliere tra due possibilità: aderire all’opzione par, descritta nel testo; oppure aderire all’opzione discount, per cui i clienti avrebbero ricevuto nuovi titoli con uno “sconto” del 70% circa sul valore nominale degli stessi, oltre ad un sovrapprezzo pari alla parte di interessi che sarebbe stata capitalizzata nel periodo tra il 31.12.2003 e il 31.12.2009 se l’obbligazionista avesse aderito all’offerta del 2005.
3) La data di scambio finale era stata originariamente fissata per il giorno 2.8.2010, prorogato all’11.8.2010 ed ulteriormente prorogata, d’accordo con l’Argentina, al 27.9.2010.
4) Così tecnicamente si definisce il contratto che prevede lo scambio, ad una o più date prefissate, di somme di danaro calcolate applicando due diversi parametri (tassi di interesse o di cambio).
5) Articolo pubblicato sul sito dell’Associazione in data 29.10.2010

* Avvocato, foro di Milano