La Corte Costituzionale e' intervenuta sulla legge sulla procreazione assistita, dichiarando l'illegittimita' del limite massimo di embrioni impiantabili e del divieto, quasi assoluto, di crioconservazione. La legge 40 del 2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) infatti prevedeva che nei trattamenti volti alla procreazione medicalmente assistita, fosse possibile la formazione di un numero limitato di embrioni, fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, consentendo, solo per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile (art. 14). La sentenza, n. 151 dell'8 maggio 2009, si muove su due principi costituzionali violati dalla legge 40: il principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all'art. 3 della Carta, e la tutela della salute della donna (art. 32), ed evidenzia l'irragionevolezza della imposizione di un tale limite da parte del legislatore, che cosi' facendo si sostituisce alle valutazioni che solo i medici possono effettuare.
Affinche' i trattamenti di procreazione medicalmente assistita abbiano possibilita' successo, occorre infatti valutare caso per caso una serie di fattori, fra cui l'eta' della donna, le condizioni di salute, fattori che influiscono grandemente sulle possibilita' di produrre embrioni idonei a svilupparsi in feto. Porre un limite massimo di tre embrioni, ed impedire la crioconservazione di quelli in eccesso, comporta da una parte, la possibilita' che la donna sia costretta, per insuccesso di un siffatto trattamento, a sottoporsi a nuovi interventi di stimolazione ovarica e di prelievo chirurgico degli ovociti. Dall'altra sussiste anche il rischio opposto, cioe' di insorgenza di una gravidanza plurigemellare, che, a sua volta, comporta rischi per la salute della donna e del concepito.
Questi vincoli, che si traducono nella predisposizione di un unico protocollo sanitario che non tiene conto delle singole esigenze delle pazienti, comportano inoltre una violazione dell'art. 32 della Costituzione "Nessuno puo' essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non puo' in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana". Gli articoli impugnati, per come formulati comportavano la sottoposizione della donna a trattamento sanitario non voluto, e il limite massimo di fecondazione di tre ormoni, in caso di insuccesso dell'impianto, costringeva la donna a reiterare trattamenti ad alto tasso di pericolosita' per la sua salute fisica e psichica e, in quanto invasivi e a basso tasso di efficacia, lesivi del principio di rispetto della dignita' umana.
Cosi' motiva la Corte: "il divieto di cui al comma 2 dell’art. 14 determina, con la esclusione di ogni possibilita' di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque superiore a tre, la necessita' della moltiplicazione dei cicli di fecondazione (in contrasto anche con il principio, espresso all’art. 4, comma 2, della gradualita' e della minore invasivita' della tecnica di procreazione assistita), poiche' non sempre i tre embrioni eventualmente prodotti risultano in grado di dare luogo ad una gravidanza. Le possibilita' di successo variano, infatti, in relazione sia alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne che si sottopongono alla procedura di procreazione medicalmente assistita, sia, infine, all’eta' delle stesse, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente le probabilita' di una gravidanza.
Il limite legislativo in esame finisce, quindi, per un verso, per favorire -rendendo necessario il ricorso alla reiterazione di detti cicli di stimolazione ovarica, ove il primo impianto non dia luogo ad alcun esito- l’aumento dei rischi di insorgenza di patologie che a tale iperstimolazione sono collegate; per altro verso, determina, in quelle ipotesi in cui maggiori siano le possibilita' di attecchimento, un pregiudizio di diverso tipo alla salute della donna e del feto, in presenza di gravidanze plurime, avuto riguardo al divieto di riduzione embrionaria selettiva di tali gravidanze di cui all’art. 14, comma 4, salvo il ricorso all’aborto. Cio' in quanto la previsione legislativa non riconosce al medico la possibilita' di una valutazione, sulla base delle piu' aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto".
Questi gli effetti della dichiarazione di illegittimita' costituzionale, secondo l'interpretazione della Corte stessa: "L’intervento demolitorio mantiene, cosi', salvo il principio secondo cui le tecniche di produzione non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, secondo accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico, ma esclude la previsione dell’obbligo di un unico e contemporaneo impianto e del numero massimo di embrioni da impiantare, con ciò eliminando sia la irragionevolezza di un trattamento identico di fattispecie diverse, sia la necessità, per la donna, di sottoporsi eventualmente ad altra stimolazione ovarica, con possibile lesione del suo diritto alla salute. Le raggiunte conclusioni, che introducono una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 -che determina la necessita' del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica- comportano, altresi', la declaratoria di incostituzionalita' del comma 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna". Si potranno dunque congelare gli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta del medico (mentre sino ad oggi la crioconservazione era consentita solo in caso di non prevedibile malattia acuta della donna).
Il prossimo organo a pronunciarsi sulla legge 40 del 2004 sara' la Commissione europea. Molti cittadini italiani che sono dovuti ricorrere al "turismo sanitario" per sottoporsi a trattamenti di procreazione medicalmente assistita hanno richiesto il rimborso delle spese sanitarie sostenute e, vistoselo negare, hanno fatto ricorso alla Commissione europea affinche' valuti se l'Italia ha violato i propri obblighi comunitari.