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Non chiamatela class action. L'azione di classe: istruzioni per l'uso
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Osservatorio legale di Emmanuela Bertucci
7 gennaio 2010 8:45
 
Cosa e'?
Con la finanziaria 2008 e' stata introdotta una nuova azione giudiziaria collettiva, chiamata a nostro avviso impropriamente "class action", perche' delle class action ha decisamente poco. La normativa non e' mai entrata in vigore nella formulazione originaria; solo la successiva modifica della norma che ne conteneva la disciplina -l'art. 140 bis del codice del consumo (d.lgs. 206 del 2005)- ha disposto l'entrata in vigore dal 1 gennaio 2010 (con la legge n. 99 del 2009). La nuova formulazione dell'articolo la chiama "azione di classe": un consumatore inizia questa azione giudiziaria chiedendo al giudice la tutela di "diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti" contro l'impresa che li ha violati tramite l'accertamento della responsabilita' e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

Chi puo' iniziarla?
Puo' iniziarla un consumatore/utente, i cui diritti siano stati lesi (chiamato tecnicamente dalla norma "componente della classe"), che anziche' agire individualmente decida di proporre una azione collettiva, anche dando mandato ad una associazione o ad un comitato cui partecipa. A differenza della versione precedente dell'articolo, e' stata eliminata la legittimazione diretta ad agire di associazioni dei consumatori e comitati, che pertanto potranno esser parte del giudizio solo su esplicito mandato di un consumatore. La peculiarita' di quest'azione consiste nel fatto che, diversamente dalle "normali" cause in tribunale, questo accertamento non varra' solo fra le parti nel processo, ma anche nei confronti di tutti coloro i quali, pur non prendendo parte al giudizio, vi abbiano aderito.

Su che cosa si puo' fare una class action?
Non si puo' proporre una class action per far valere qualsiasi diritto contro un'impresa ma solo nei casi previsti e cioe':
- i diritti contrattuali di una pluralita' di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;
- i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
- i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

Una prima riflessione sui casi indicati. L'uso della parola "identici" nell'articolo e' decisamente pericoloso, come e' stato rilevato da alcuni commentatori se questa parola e' intesa in senso tecnico giuridico il suo ambito di applicazione rischia di essere eccessivamente ristretto. Cio' perche' in diritto (e in italiano) l'identita' di posizioni giuridiche vuol dire "completa uguaglianza", e le posizioni soggettive identiche sono rare, piuttosto esistono molte posizioni omogenee fra loro, ma non identiche. Si pensi ad esempio ad un contratto per l'uso di una chiavetta Internet, e all'azione collettiva intentata da un consumatore contro il gestore telefonico perche' senza saperlo ha sforato il limite di Megabyte scaricabili ricevendo una bolletta telefonica salatissima. Adira' il Tribunale chiedendo che la sua posizione e tutte quelle simili (o meglio identiche, appunto) siano decise dal giudice. Ma quando saranno identiche le posizioni? Si potra' unire a questa azione chi non ha controllato lo stato del suo "conto Megabyte"? E chi lo ha controllato online, ma la pagina Internet non caricava? E chi lo ha fatto telefonicamente, utilizzando un servizio che viene aggiornato ogni tot ore? Il problema e' sempre lo stesso, il diritto azionato pure, ma tutte queste posizioni su fondano su qualche presupposto sostanziale diverso (in un caso l'utente e' stato disattento, in due casi il metodo di controllo era diverso, ecc. ecc.). Ancora, viene iniziata una class action contro l'inefficienza dei call center di un gestore telefonico; non crediamo che questo, che pure e' un inadempimento contrattuale, sia giudicabile con la class action poiche' puo' riguardare inefficienze troppo diverse fra loro per poter ritenere le posizioni e i conseguenti diritti "identici". Diverso se l'azienda pratica una tecnica commerciale scorretta "uniforme" (pubblicita' ingannevole sul sito dell'azienda). Di conseguenza, una interpretazione restrittiva della norma potrebbe condurre ad un proliferare di micro-class action su materie molto simili, o alla (incolpevole) condanna al pagamento delle spese poiche' i diritti azionati non sono stati considerati "identici".

Non sara' possibile intentare una azione di classe per la condanna e il risarcimento di qualsiasi danno da fatto illecito extracontrattuale ma solo per i danni causati al consumatore di un prodotto dal produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale. La definizione non e' di immediata comprensione; riflettendoci un po' su viene in mente, quale unico caso disciplinato da questo punto, il danno da prodotto difettoso. Non altro. In questo ambito, invero molto limitato, si potranno avviare azioni collettive per chiedere restituzioni o risarcimenti dei danni subiti.

In quale tribunale va proposta la class action?
La legge prevede che debba essere proposta davanti al Tribunale avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l'impresa (salvi alcuni raggruppamenti: per Valle d'Aosta e' competente il tribunale di Torino, per Trentino-Alto Adige e Friuli-Venezia Giulia e' competente il tribunale di Venezia, per Marche, Umbria, Abruzzo e Molise e' competente il tribunale di Roma e per Basilicata e Calabria e' competente il tribunale di Napoli). Riteniamo pero' che come "sede" non si debba intendere esclusivamente la sede legale (altrimenti il legislatore lo avrebbe specificato), ma anche (come prevede l'art. 19 c.p.c.) il luogo in cui l'impresa ha uno stabilimento ed un rappresentante autorizzato a stare in giudizio. Rimane aperto il problema per citare quelle aziende straniere che non hanno in Italia sedi con un rappresentante autorizzato a stare in giudizio. Il tribunale trattera' e decidera' la causa in composizione collegiale.

Si possono proporre piu' class action da parte di soggetti diversi per lo stesso problema?

Ovviamente e' aperta la possibilita' per i singoli di proporre successive azioni individuali, ma non consente di proporre "ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l'adesione assegnato dal giudice ai sensi del comma 9. Quelle proposte entro detto termine sono riunite d'ufficio se pendenti davanti allo stesso tribunale; altrimenti il giudice successivamente adito ordina la cancellazione della causa dal ruolo, assegnando un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per la riassunzione davanti al primo giudice". In poche parole, su ogni questione ci puo' essere una sola class action, e dunque i potenziali partecipanti che "perdono il treno" dell'adesione all'azione non avranno altra possibilita' che avviare azioni individuali.

L'ammissibilita' dell'azione
Una volta proposta l'azione, il tribunale effettua un primo vaglio di ammissibilita'. Solo se la richiesta avanzata superera' questo vaglio l'azione di classe sara' valutata nel merito (in punto di prova dell'effettiva responsabilita' dell'impresa, di prova dei danni cagionati agli aderenti e conseguente sentenza). Le maglie di questo controllo sono strette e la legge disciplina i casi in cui l'azione puo' essere dichiarata inammissibile:
- quando e' manifestamente infondata;
- quando sussiste un conflitto di interessi;
- quando il giudice non ravvisa l'identita' dei diritti individuali tutelabili;
- quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe.
Due parole in piu' sugli ultimi due casi disciplinati.
Quanto all'identita' dei diritti, emerge qui l'importanza processuale delle riflessioni fatte nel terzo paragrafo: stara' alla giurisprudenza, in assenza di una chiara definizione normativa, stabilire cosa si intenda per "diritti identici", consapevoli che una definizione aderente al significato corrente dell'aggettivo spunterebbe ancora di piu' questa gia' malconcia arma di tutela dei diritti. Ribadiamo, le situazioni perfettamente identiche sono decisamente poche, mentre molte sono le vicende omogenee che i consumatori si trovano ad affrontare. La stessa legge non aiuta a capire cosa voglia intendere per diritti identici, e il solo fatto che anche il testo dell'articolo contenga la parola "omogenei" (comma 1: "I diritti individuali omogenei ...") lascia pensare che una differenza ci sia.
Ulteriore ambiguita' che balza subito agli occhi e' la possibilita' che l'azione venga dichiarata inammissibile perche' il proponente non appare in grado di portarla avanti. Di certo non si riferisce a competenze giuridiche, posto che il proponente dell'azione deve necessariamente essere assistito da un avvocato, che si presuppone queste competenze le abbia. Ne' dunque ha rilievo che sia "in gamba" o meno. L'unica caratteristica che ci viene in mente, questa si' plausibile, e' che l'inadeguatezza del proponente attenga alle sue finanze per portare avanti l'azione. Cio' perche' dalla lettura dell'articolo pare che sia lui a doversi far carico delle spese di pubblicita' dell'azione stessa, affinche' il maggior numero di persone interessate possa aderirvi.
Se per uno dei motivi indicati il Tribunale dichiara inammissibile l'azione, il giudice "regola le spese", anche con una condanna del consumatore per lite temeraria. Detta cosi', la norma suona un po' come un ammonimento e un po' come un tentativo di scoraggiare l'uso di questo strumento. La disciplina delle spese in caso di soccombenza e della eventuale condanna per lite temeraria e' gia' disciplinata dal codice di procedura civile (che si applica anche a questi procedimenti); non c'era dunque alcuna esigenza di ripetere il concetto nell'art. 140 bis del codice del consumo, se non fosse appunto volonta' del legislatore mandare un messaggio "deterrente": attenti consumatori, che poi vi tocca pagare danni e spese.

La sospensione del giudizio
Secondo il comma 6 dell'articolo 140 bis, il tribunale puo' sospendere il giudizio (e dunque rinviare la propria decisione sulla ammissibilita' dell'azione) qualora sui fatti rilevanti "e' in corso un'istruttoria davanti a un'autorita' indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo". Cio' vuol dire che ogniqualvolta un'autorita' quale l'Agcom Comunicazioni) o l'Agcm (Antitrust) abbia aperto un procedimento su quel tema, il giudice potrebbe sospendere il giudizio. Seppur si tratta di una mera possibilita' lasciata al vaglio del giudice, rappresenta comunque una pericolosa dilazione per altro insensata, posto che un'istruttoria amministrativa non dovrebbe avere alcuna interferenza con una causa civile. Nella pratica, se finora le istruttorie dell'Antitrust, del Garante per la privacy o dell'Agcom non erano benaccolte dalle imprese, con questa nuova norma lo scenario sara' decisamente diverso. Chi teme class action "pesanti", nelle quali rischia condanne a pagare somme ingenti, avra' buon gioco a vedersi sotto inchiesta dell'Antitrust, per posticipare gli effetti di una condanna civile, almeno sotto il profilo economico.

Chi puo' aderire ad una class action?
Uno dei grandi difetti di questa legge, che ne limita fortemente il campo di azione, e' che potra' aderire alla class action solo il "consumatore" cosi' come definito nel codice del consumo, cioe' "la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attivita' imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta". Ne consegue che non potranno partecipare ad una class action soggetti diversi dai consumatori, cioe' chi, come una qualunque azienda piccola, grande o individuale, abbia subito un danno nell'esecuzione di un contratto di adesione. Per fare un esempio, in caso di class action contro l'inadempimento di un gestore telefonico, potranno partecipare i singoli consumatori che abbiano una utenza residenziale, non anche le utenze classificate come "business", seppure il danno che ne ricevono, ma soprattutto l'illecito contrattuale che ne e' a monte, sono identici.
E' inoltre vietato l'intervento del terzo nel giudizio, come co-attore; il che non e' positivo: si puo' aderire all'azione, solo senza "dire la propria" e quindi sposando in toto le argomentazione del consumatore proponente, mentre sarebbe stato molto utile consentire l'intervento per dar modo al consumatore di portare in giudizio le proprie ragioni (con un proprio avvocato) e le proprie prove a sostegno della causa comune.

Chi, e come, fa sapere che e' in corso una class action?
Una volta che il Tribunale ha ritenuto ammissibile la class action, dispone che sia data adeguata informazione sulla stessa, fissando "termini e modalitàa' della più opportuna pubblicita', ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe". Ora, considerato che l'azione non e' ripresentabile (principio del "ne bis in idem") successivamente da altri soggetti, e' indispensabile che sia ampiamente conoscibile, e che -quindi- l'informazione sia molto estesa per assicurare che il maggior numero di interessati possa aderirvi entro il termine indicato dal tribunale; ma chi paga queste spese di pubblicita'? La legge tace, e sembrerebbe dunque che tali spese possano gravare sul singolo che ha iniziato l'azione collettiva (sebbene sia prevista anche la pubblicazione dell'ordinanza sul sito internet del Ministero dello sviluppo economico, modalita' di informazione prevista come "ulteriore", non primaria dunque). Se cosi' fosse, un motivo in piu' per scoraggiare la class action: chi puo' permettersi spese di pubblicita' nazionale di una class action? Del resto e' fondamentale che i consumatori siano ben informati sulle class action esistenti ed e' indispensabile che chiunque ne possa avere facilmente conoscenza tramite un unico mezzo di informazione istituzionale di base.
La stessa ordinanza di ammissione dell'azione collettiva definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall'azione e fissa un termine perentorio entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell'attore, sono depositati in cancelleria.

Come aderire ad una class action
Nel caso in cui sia gia' stata iniziata una class action, il singolo consumatore che intenda far valere in giudizio il proprio diritto al risarcimento per il medesimo problema potra':
- promuovere una azione individuale contro l'impresa davanti al giudice competente per la propria residenza;
- aderire alla class action. In quest'ultimo caso, che la class action sia vittoriosa o sia perdente, egli sara' vincolato a quella decisione del giudice e non potra', a sentenza emessa, promuovere una propria azione individuale.
Per aderire all'azione non e' necessario essere assistiti da un avvocato. Sara' sufficiente far pervenire alla cancelleria del tribunale (anche tramite l'attore) un atto di adesione che contenga l'elezione di domicilio e l'indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria.
Chi aderisce all'azione di classe rinuncia automaticamente ad ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, ed esclusione del caso in cui il consumatore che propone l'azione decida in corso di giudizio di rinunciare alla stessa o transigere. In questi casi i singoli potranno riproporre una azione individuale per far valere gli stessi diritti.

La sentenza
Al termine del giudizio il tribunale, se accoglie la domanda, pronuncia sentenza di condanna con cui liquida equitativamente le somme dovute agli aderenti o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme. Nel caso l'azione sia rivolta contro un gestore di servizio pubblico o di pubblica utilita', il tribunale "tiene conto di quanto riconosciuto in favore degli utenti e dei consumatori danneggiati nelle relative carte dei servizi eventualmente emanate". La frase e' abbastanza oscura, cosa intende? Le possibili interpretazioni sono due:
- il giudice nel quantificare il danno si atterra' a quanto gia' quantificato nella carta dei servizi. In questo caso, le imprese giocheranno al "ribasso", premunendosi di carte di servizi che riconoscano indennizzi minimi, se non risibili;
- il giudice tiene conto di eventuali indennizzi gia' corrisposti dall'impresa secondo la propria carta di servizi, anche ai fini delle spese di soccombenza. Questa interpretazione, benche' preferibile da un punto di vista di tutela del consumatore, e' in realta' meno aderente al testo dell'articolo.

Attenzione: non e' l'America. Una class action pensata per non funzionare
Sebbene l'azione oggi esperibile sia decisamente migliore di quella delineata dalla finanziaria 2008, siamo ancora molto lontani dalle caratteristiche delle efficaci class action americane. L'attuale formulazione contiene poi diversi ostacoli che renderanno estremamente difficile farla diventare uno strumento efficace e diffuso.
Prima di tutto per gli oneri di cui viene sobbarcato il consumatore/utente che propone l'azione:
- paghera' delle spese legali decisamente superiori rispetto a quelle che avrebbe pagato per una propria causa individuale, poiche' le attivita' processuali, l'importanza del giudizio e il valore della controversia sono decisamente superiori;
- rischia una condanna alle spese e al risarcimento dei danni per lite temeraria in caso di inammissibilita' della domanda (quanto puo' chiedere ad esempio un gestore telefonico per i danni all'immagine??);
- ha l'onere di pubblicizzare (come? E a che costo?) l'eventuale provvedimento che dichiara l'inammissibilita';
- ha l'onere di pubblicizzare l'azione in caso di ammissibilita'.
Chi e perche' dovrebbe "immolarsi" economicamente per il bene di tutti i soggetti che hanno avuto lo stesso problema? Non sara' meglio proporre una propria azione individuale e rischiare meno?
Queste stesse perplessita' erano state evidenziale dalla Commissione Europea nel suo libro verde "Per quanto riguarda il finanziamento, i costi potrebbero impedire ai consumatori di avviare un'azione collettiva e rendere molto difficile per le organizzazioni dei consumatori la gestione di ricorsi di massa nelle azioni rappresentative. Una soluzione -parziale- potrebbe limitare le spese, ad esempio, esentando le azioni di ricorso collettivo dalle spese giudiziarie e proponendo un limite massimo alle spese legali". Esattamente il contrario di quanto accaduto con l'azione di classe italiana. Ma allora perche' fare una class action? Nonostante il legislatore abbia fatto di tutto (e vi sia riuscito) per creare uno strumento dalle armi spuntate, crediamo che sia importante utilizzarlo e spingere contemporaneamente per una sua radicale riforma.
Nel frattempo, fin dalla sua entrata in vigore torneremo a chiederne la modifica, conformemente al nostro disegno di legge.

Nota
Qui la prima class action che stiamo proponendo sul sistema operativo Windows preinstallato (OEM)
OSSERVATORIO LEGALE IN EVIDENZA
 
AVVERTENZE. Quotidiano dell'Aduc registrato al Tribunale di Firenze n. 5761/10.
Direttore Domenico Murrone
 
ADUC - Associazione per i Diritti degli Utenti e Consumatori