Più volte  si è toccato l'argomento legato al consenso al fine di spiegare il diritto del cittadino di rifiutare l'acquisto di un prodotto, di ripensare e valutare bene la convenienza a concludere un contratto o relativamente alle DAT ed alle decisioni connesse anche al fine vita. Questi pochi esempi consentono di capire quanto sia importante nonché centrale il consenso, o meglio la sua espressione, in ogni singolo aspetto della vita dell'individuo.
Partendo da questa premessa concentriamoci su un altro elemento: cosa serve effettivamente per formare il consenso?
La risposta è semplice ma complessa al contempo. Servono informazioni.
Detta così sembra una cosa assai semplice ma...che tipo di informazioni?, quante?, come devono essere esternate? Ed in che momento? Non esiste alle suddette domande una risposta universale poiché molto dipende dal carattere della persona e dal modo che questa ha di affrontare le situazioni.
Pensiamo al consenso che deve essere rilasciato quando ci dobbiamo sottoporre ad un qualsiasi trattamento medico che sia la somministrazione di un vaccino, una terapia canlare, un intervento chiururgico o altro. Cosa effettivamente abbiamo bisogno di sapere? Cosa dovremmo sapere? Ed ancora cosa dovrebbero sapere i nostri cari, coloro i quali ci stanno accanto?
Ebbene non potendo fornire una risposta universale per i motivi esposti in precedenza è stato necessario rivolgersi alla Giurisprudenza e, come ormai intuibile dagli affezionati lettori della rubrica, alla Corte di Cassazione.
Corte di Cassazione che con la sentenza n. 28985 del 11 Novembre 2019 pubblicata in data 07 Gennaio 2020 ha ulteriormente chiarito quali sono i diritti del paziente e quali sono gli obblighi del medico in tema di consenso informato.

Deve ritenersi, infatti, ormai definitivamente acquisito nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 18513 del 03/09/2007; id. Sez. 3,Sentenza n. 7237 del 30/03/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 20984 del 27/11/2012; id.Sez. 3, Sentenza n. 25764 del 15/11/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 14642 del14/07/2015) che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria, costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all'autodeterminazione proprio della persona fisica (la quale in piena libertà e consapevolezza sceglie di sottoporsi a terapia farmacologica o ad esami clinici e strumentali, o ad interventi o trattamenti anche invasivi, laddove comportino costrizioni o lesioni fisiche ovvero alterazioni di natura psichica, in funzione della cura e della eliminazione di uno stato patologico preesistente o per prevenire una prevedibile patologia od un aggravamento della patologia futuri), che - se pure connesso - deve essere tuttavia tenuto nettamente distinto - sul piano del contenuto sostanziale - dal diritto alla salute, ossia dal diritto del soggetto alla propria integrità psico-fisica (cfr. Corte costituzionale, sentenza 23.12.2008 n. 438 "....il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono, rispettivamente, che "la libertà personale è inviolabile", e che "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".

La circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 Cost. pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all'art. 32 Cost., comma 2").
Al diritto indicato corrisponde l'obbligodel medico di fornire informazioni dettagliate, in quanto adempimentostrettamente strumentale a rendere consapevole il paziente della naturadell'intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi,dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative (cfr. Corte cass. Sez.3, Sentenza n. 20984 del 27/11/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 27751 del 11/12/2013).

Vale la pena sottolineare che la violazione dell' obbligo informativo integra responsabilità penale e civile, nella L. 22 dicembre 2017, n. 219, art. 1, commi 3-6, art. 3, commi 1-5 e art. 5 (recante "Norme in materia di consenso informato e didisposizioni anticipate di trattamento"), prescrivendo tali norme che "Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonchè riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole".
A ciò si aggiunga che per evitare conseguenza non si potrò semplicemente sostenere che il paziente ha rifiutato l'informazione oppure che ha scelto di avere solo informazioni parziali poiché la medesima legge ha disposto che " Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l'eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nellacartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico" (art. 1, comma 3), e che il consenso deve essere acquisito secondo le modalità prescritte - anche dai soggetti incapaci naturali e legali minori, interdetti, inabilitati ed amministrati - (art. 3).”


Non rimane che porsi un ulteriore domanda: che accade se a causa della non corretta informazione il paziente subisce dei danni oppure semplicemente un peggioramento della propria condizione di vita?
La risposta, anche in questo caso,è..DIPENDE
La Corte di Cassazione ha, infatti, stabilito che la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:
a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente - sul quale grava il relativo onere probatorio - se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all'intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);
b) un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute. (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018).

Da ciò possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omesso
od insufficiente informazione:
A) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, "hic et nunc": in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
B) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente;
C) omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito - andrà valutata in relazione alla eventuale situazione "differenziale" tra il maggiore danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
D) omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto";
E) Omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti (come nel caso del tri-test eseguito su di una partoriente,senza alcuna indicazione circa la sua scarsa attendibilità e senza alcuna, ulteriore indicazione circa l'esistenza di test assai più attendibili, quali l'amniocentesi, la villocentesi, la translucenza nucale): in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile (giusta il già richiamato insegnamento del giudice delle leggi) qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente - salva possibilità di provata contestazione della controparte.


Da ultimo occorre domandarsi nel caso in cui sia possibile ottenere un risarcimento del danno cosa deve essere provato e chi deve provarlo?
Il paziente che alleghi l'altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:
a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva delpaziente, sicchè la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. "vicinanza della prova";
c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/ opportunità dell'intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'"id quod plerumque accidit".

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell'operazione, non potendosi configurare, "ipso facto", un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l'impredicabilità di danni "in re ipsa" nell'attuale sistema della responsabilità civile".