Cerchiamo di fare chiarezza sull'annoso problema del rimborso del sistema operativo Microsoft Windows e su come la materia trovi regola e disciplina non solo nelle norme generali, per le quali la vicenda Microsoft stride e collide con i cardini del diritto contrattuale, ma nel contratto di acquisto vero e proprio, ovvero nella licenza di Windows OEM (la cosiddetta EULA).

Cosa significa OEM e che cos'e' un software OEM
La licenza d'uso dei programmi che viene definita OEM si trova direttamente ed esclusivamente preinstallata nel Personal Computer (PC) e quindi rivenduta dal produttore del PC stesso, a differenza della FULL o RETAIL che e' quella venduta autonomamente in scatola e direttamente dalla Microsoft.
La sigla OEM, come si legge anche sul sito Internet della Microsoft (clicca qui), e' un acronimo che significa Original Equipment Manufacturer (ovvero produttore di apparecchiatura originale) e si riferisce in generale ai produttori di Personal Computer conosciuti a livello nazionale e internazionale. Quindi tale software prende nome dal fatto di essere gestito, modificato, personalizzato, preinstallato dal produttore del PC e lo distingue nettamente dalla versione FULL, direttamente gestita da Microsoft. Ed infatti le licenze d'uso sono differenti nelle due versioni.
La caratteristica principale del software OEM e' che viene offerto all'utente finale gia' preinstallato sul PC. In questo modo l'utente, al momento dell'accensione del computer, trova il prodotto gia' funzionante, senza bisogno di alcuna operazione per l'installazione.
Secondo quanto riferito da alcuni produttori, i sistemi operativi in dotazione con i propri prodotti sono licenze OEM, cioe' licenze con sistemi operativi ridotti al funzionamento della macchina stessa. Questa "riduzione" della versione di Windows preinstallata nel PC, viene effettuata direttamente dal produttore in modo che il software possa interagire al meglio con il proprio hardware. Quindi il passaggio da Microsoft all'utente finale avviene tramite l'OEM che "personalizza" il software per inserirlo nel proprio PC e venderlo poi all'utente finale. Questo dato viene evidenziato anche nel Certificato di Autenticita' (COA), l'adesivo che viene apposto sullo chassis del PC dal produttore stesso, nel quale si legge anche il nome dell'OEM.

Il contratto di licenza di Microsoft Windows XP OEM (EULA)
Quanto detto ci fa capire perche' nella licenza di Windows OEM (la cosiddetta EULA) viene riportato che si tratta di "un contratto intercorrente tra l'utente (una persona fisica o giuridica) e il produttore ("Produttore") del computer o di un suo componente ("HARDWARE") presso il quale l'utente ha acquistato il prodotto o i prodotti software Microsoft identificati nel Certificato di Autenticita' ("COA") accluso all'HARDWARE", e spiega anche il forte legame tra Microsoft e produttore. Non si e' mai sentito parlare infatti di casi in cui un produttore impugnasse o disconoscesse il valore di tale licenza, nemmeno in parte.
Si legge ancora sul contratto:
"Qualora l'utente non accetti le condizioni del presente contratto, non potra' utilizzare o duplicare il software e dovra' contattare prontamente il produttore per ottenere informazioni sulla restituzione del prodotto o dei prodotti e sulle condizioni di rimborso in conformita' alle disposizioni stabilite dal produttore stesso" e sempre nella stessa EULA si specifica che il produttore e' "il produttore del computer presso il quale l'utente ha acquistato il prodotto o i prodotti software Microsoft".
Per quanto lineare appaia la clausola in questione, molti produttori di PC rifiutano il diritto dell'utente al rimborso, argomentando ad esempio che:
1. Il contratto in questione riguarderebbe solo l'utente finale e Microsoft, rispetto al quale il produttore sarebbe "terzo".
2. In ogni caso, la clausola citata non prevederebbe il rimborso in se' per se' ma la "richiesta di informazioni" sulla restituzione del prodotto e sul rimborso degli stessi.
3. E' a discrezione di ogni produttore scegliere se e come dar seguito alle richieste in questione. Non esisterebbe, dunque un diritto, ma una mera prassi che, di volta in volta, viene stabilita, nel se e nel come, unilateralmente dal produttore.
In realta' il diritto al rimborso e' un vero e proprio diritto, a cui corrisponde il relativo obbligo del rivenditore di accettare la restituzione della licenza e restituirne il corrispettivo all'utente che non ne accetta le condizioni. Nessuno dei tre argomenti su citati ha pregio, argomenti che per altro si negano implicitamente l'uno con l'altro. Vediamo come.

Validita' della licenza OEM (EULA) e opponibilita' al produttore hardware
Il punto 1 sopra elencato trova chiara contraddizione nella lettera del contratto EULA e nella natura stessa delle licenze OEM, ossia quelle fatte e adattate da Microsoft appositamente per il produttore di hardware, il quale le commercializza assieme ai propri prodotti.
Infatti nella prima riga del contratto stesso si legge: "Il presente Contratto di Licenza con l'Utente Finale e' un contratto intercorrente tra l'utente e il produttore del computer o di un suo componente hardware presso il quale l'utente ha acquistato il prodotto o i prodotti software Microsoft.". Non abbiamo alcuna ragione di pensare che parte contraente sia esclusivamente Microsoft.
- In primo luogo, come precedentemente esposto, le licenze OEM sono appositamente create per i singoli e individuati produttori, gli OEM appunto. Quindi la vendita di questo prodotto software e' la vendita di un software fatto appositamente per quel produttore che lo vende accluso al proprio prodotto. Il produttore che oggi tenta di lavarsene le mani e' il medesimo che ha sottoscritto un contratto con Microsoft per riadattare e preinstallare il software per e nel proprio hardware.
- In secondo luogo, l'acquirente legge e fa affidamento a quanto scritto nel contratto che trova inserito nel PC acquistato dal produttore e, se quanto ivi riportato non fosse ritenuto conforme al vero, sara' il produttore stesso responsabile dell'equivoco creato e dovra' esso stesso rivedere con Microsoft il contratto EULA che esso stesso commercializza. Se anche per assurdo, infatti, vi fosse errore essenziale sulla identita' del contraente, di tale equivoco -provocato- non puo' farne le spese l'utente estraneo ai rapporti fra i due produttori (software e hardware).
Ma cosi' non e', laddove non si legge da nessuna parte che il contraente e' Microsoft, al contrario si legge che contraente e' il produttore.
Non e' certo ipotizzabile che, nella situazione descritta, il produttore rivenditore della licenza OEM, dopo aver imposto all'utenza il pacchetto hardware-software, invochi oggi l'improbabile terzieta'!
- In terzo luogo, qualora per assurdo e contro il dettame delle condizioni stesse, il rimborso di cui sopra venisse chiesto a Microsoft anziche' al produttore, la prima scaricherebbe la patata bollente su quest'ultimo invocando la medesima clausola. E l'utente si troverebbe di fronte alla situazione in cui spesso si trova, al cosiddetto rimpallo.
- Infine, e' di tutta evidenza che l'invocata terzieta' collide apertamente con l'assunto -anch'esso assurdo- che il produttore sceglie se e come rimborsare l'acquirente in caso di mancata conclusione del contratto licenza: o il produttore e' terzo o e' vincolato dal contratto!
Insomma, sia per ragioni letterali che per ragioni di interpretazione della volonta' delle parti contraenti, appare innegabile l'opponibilita' del contratto di licenza al produttore che lo rivende all'utente.

Il diritto al rimborso trova la sua fonte proprio nel contratto di licenza EULA
Con le argomentazioni 2 e 3 sopra elencate, alcuni produttori vorrebbero negare l'esistenza del diritto al rimborso per l'utente che rifiuta le condizioni scritte nel contratto di licenza EULA. Si nega che la frase "ottenere informazioni sulla restituzione del prodotto o dei prodotti e sulle condizioni di rimborso in conformita' alle disposizioni stabilite dal produttore stesso" implichi o presupponga che esista il diritto in questione. Ora, se il significato delle parole ha un senso, non v'e' chi non veda che chiedere e ottenere informazioni "sulle condizioni" di rimborso, presuppone l'esistenza del diritto al rimborso stesso. Infatti:
1. Se cosi' non fosse, se cioe' non si intendesse riconoscere un diritto in tal senso, la frase non sarebbe riportata in un contratto. Non avrebbe avuto alcun senso metterla nel contratto, che disciplina diritti e obblighi delle parti contraenti. Perche' chiedere informazioni sulle condizioni di un rimborso che non c'e'?
2. Se cosi' non fosse, inoltre, la frase risulterebbe attribuire un contenuto assolutamente aleatorio che, oltre che irrazionale e fuori contesto, risulterebbe invalidare del tutto detta clausola, in quanto clausola meramente potestativa ai sensi dell'art. 1355 codice civile, che prevede come nulle le pattuizioni che rimettono l'intera vicenda contrattuale nelle mani del mero arbitrio di una delle parti.
3. Se cosi' non fosse, infine, si potrebbe ravvisare una ipotesi di pubblicita' ingannevole e di responsabilita' pre-contrattuale per la tendenziosita' della clausola medesima, atta a generare legittime aspettative nell'utenza.
Riteniamo che tale frase sia volutamente "vaga" perche' non puo' essere Microsoft ad imporre ad un produttore la modalita' con cui restituire i soldi al suo cliente, ma soprattutto per permettere al produttore di mettere in atto una ulteriore serie di vessazioni atte a rendere impraticabile la via della restituzione.
Nei casi analizzati, le modalita' di restituzione prevedevano l'obbligo di inviare il PC (a spese dell'utente) ad un laboratorio del produttore, unico per tutta l'Italia, dove avrebbero proceduto con la cancellazione dell'intero disco di sistema e all'asportazione del COA dallo chassis, per poi ottenere un rimborso di circa 30 euro. E' evidente che l'onere di un costoso invio andata e ritorno di un oggetto cosi' delicato, il lungo tempo di alienazione del PC, la perdita di tutti i dati in esso contenuti ed il ridicolo rimborso, scoraggiano l'utente a portare a termine la procedura. Sarebbe invece sufficiente restituire il COA ed il CD ad un centro assistenza di zona o al negozio dove e' stato effettuato l'acquisto.

Perche' la licenza e' vincolante per le parti e perche' deve essere accettata
La reale volonta' dei contraenti trova una chiave di lettura univoca nella storia del contratto Microsoft e nei trascorsi di quest'ultima nelle Corti Usa e negli equivalenti del codice al consumo americani (UCC2b o UCITA). La licenza OEM regolante i contratti italiani non e' che la traduzione di quanto raggiunto da Microsoft Corporation con gli enti che si sono via via, in Usa e in Europa, trovati a confrontarsi con il suo uso/abuso di posizione dominante.
In un recente articolo (clicca qui) apparso sul sito Microsoft, vengono chiarite le condizioni indispensabili che devono essere contenute nei contratti a distanza del software per non essere ritenuti abusivi e quindi illegittimi: "Inoltre, come recentemente osservato da NIMMER(*), 'Shrink-wrap are enforceable contract', e' importante prendere atto che non si puo' ritenere sussistente un abuso contrattuale ai danni dell'acquirente quando ricorrano le seguenti condizioni e precisamente:
i) l'acquirente sia informato o comunque abbia ragione di ritenere, fin nella fase dell'accordo iniziale, che il licenziante proporra' delle condizioni aggiuntive dopo l'accordo iniziale stesso;
ii) l'acquirente sia informato di quale comportamento verra' ritenuto sufficiente dall'altra parte per ritenere perfezionato il consenso;
iii) l'acquirente abbia l'opportunita' di conoscere le condizioni del contratto;
iv) l'acquirente abbia l'opportunita' di rinunciare all'accordo una volta conosciutene le condizioni."
Le condizioni del contratto vengono esplicitate all'utente soltanto quando si trova a casa con il PC disimballato e, alla prima accensione, gli appare davanti una schermata che riporta tutto il contratto scritto, con i bottoni "ACCETTA" e "RIFIUTA" in fondo alla pagina.
Tutto questo avviene proprio come descritto nei punti III e IV di cui sopra, perche' se cosi' non fosse avremmo un abuso nelle modalita' di vendita del sistema operativo preinstallato, come anche eludere le conseguenze del rifiuto da parte dell'utente sarebbe un abuso.
Vorremmo far notare che la clausola della rinuncia e del rimborso e' inserita anche nella EULA della versione FULL di Windows, ovvero quella distribuita direttamente dalla Microsoft non preinstallata sui PC.
E' dunque evidente che non si puo' obbligare l'utente a tenersi il prodotto software che non vuole dopo averne rifiutato le condizioni del contratto all'atto della stipula: il contratto non e' perfezionato ed il rimborso di quanto gia' pagato e' inevitabile.
Possiamo quindi ragionevolmente sostenere che ci siano solo due possibili conclusioni: o viene soddisfatta la clausola del contratto relativa alla rescissione che avviene non accettandone le condizioni al momento in cui ci viene proposto sul monitor del PC (con relativa restituzione e rimborso), oppure viene violata questa clausola negando il diritto dell'acquirente di rinunciare all'accordo relativo al software e quindi il contratto e' nullo e si ha diritto a restituirne l'oggetto ed ottenerne il relativo rimborso.
Naturalmente solo il software e' vincolato da quel contratto, come riportato nella EULA stessa, l'hardware non e' vincolabile con leggi sul copyright essendo un bene materiale. Non si puo' pretendere di legare la restituzione del software a quella dell'hardware, non c'e' alcun legame tra i due elementi, come invece pretenderebbero alcuni produttori (evidentemente stimolati da Microsoft) che dicono di poter offrire solo il rimborso dell'intero pacchetto hardware/software, non esistendo una procedura per il rimborso del solo software: le procedure di rimborso non esistono in natura, vengono create dai commercianti (evidentemente solo a proprio vantaggio), quindi nessuno vieta loro di farne una per il solo software. Ma questo comprometterebbe i loro rapporti col grande partner Microsoft.

Il mercato dell'hardware e l'obbligo dell'acquisto di Windows
"Ma perche' non avete comprato un PC senza Windows?" ci viene chiesto. Come gia' detto, il diritto al rimborso deriva semplicemente dal fatto che le condizioni del contratto vengono conosciute dall'utente finale solo dopo l'acquisto, ma ci preme sottolineare comunque la situazione attuale del mercato dei PC.
Comprando un computer oggi ci si trova nell'assurda situazione di non poter scegliere il sistema operativo con cui farlo funzionare, ma di doverlo comprare con il sistema operativo gia' installato da parte del produttore del PC e piu' precisamente con Microsoft Windows. Praticamente tutti i principali produttori di PC non offrono piu' all'acquirente la possibilita' di comprare il solo computer separatamente dal sistema operativo, e cio' e' particolarmente evidente nel settore dei portatili. E' vero che esistono alcune case produttrici che lo fanno ma sono per lo piu' marchi poco noti o modelli di fascia medio/alta.
Quando si compra un computer, di solito, si da' molta importanza alla marca, dal momento che magari la conosciamo perche' abbiamo gia' avuto a che fare con quella ditta e siamo rimasti soddisfatti, oppure perche' un nostro amico esperto la conosce e ce la consiglia, perche' e' affidabile ed ha una ottima assistenza, perche' ha un buon rapporto qualita'/prezzo. Nessuno sceglie un computer perche' vi e' stato preinstallato un determinato sistema operativo anziche' un altro se non soddisfa primariamente i requisiti di fiducia, qualita', garanzia ed economicita'.
Il sistema operativo non e' un componente secondario del PC, non si tratta di scegliere un processore piu' performante o un hard disk piu' capiente: il sistema operativo e' il programma fondamentale col quale l'utente si deve trovare in contatto, definisce il modo con cui l'utente deve usare il computer e determina il tipo di software applicativo che l'utente potra' installare per il proprio lavoro. Dal punto di vista economico invece il costo di un sistema operativo e' del tutto trascurabile rispetto all'hardware laddove lo si puo' ottenere gratuitamente o comunque a costi contenuti, sempre che addirittura non lo si possieda gia'. Vista quindi l'importanza di un sistema operativo si capisce come sia fondamentale per l'acquirente scegliere il proprio PC per le sue caratteristiche tecniche hardware e che non sia invece costretto a farlo perche' "contenitore" di un determinato sistema operativo preinstallato piuttosto che un altro o nessuno. E vista anche la scarsa rilevanza economica del sistema operativo, si capisce anche che per il produttore non c'e' nessun vantaggio economico ne' ostacolo tecnico a fornire PC senza sistema operativo.
Il risultato di questa situazione e' che chi non vuole il sistema operativo che e' stato preinstallato sul computer che ha acquistato, e' costretto a toglierlo e buttarlo via a proprie spese, dal momento che un altro requisito fondamentale di questo software e' l'inscindibilita' commerciale dal PC col quale e' stato acquistato. E ribadiamo che l'inscindibilita' e' esclusivamente commerciale e deriva dal fatto che alcuni produttori ritengono che gli usi commerciali invalsi nel settore in funzione della domanda dei consumatori, abbiano portato a non considerare tali componenti come prodotti distinti. Da qui la prassi commerciale di considerali inscindibili dal punto di vista commerciale. Quindi nessun vincolo tecnico o legale, solo imposizione commerciale. E, forse, la domanda dei consumatori ormai e' cambiata.
Per approfondire le problematiche derivanti da questa strategia molto aggressiva di monopolizzazione del mercato, vi invitiamo a leggere questo interessante articolo dell'avv. Carlo Piana apparso di recente su InterLex: clicca qui


Nota
(*) L'articolo originale del prof. Nimmer si trova al seguente indirizzo:
clicca qui.
Il prof. Nimmer e' Relatore della Commissione per la redazione dell'articolo 2b dell'UCC (Uniform Commercial Code, il codice di commercio degli USA - clicca qui) al fine di incorporare la licenza d'uso del software e di altri contratti intangibili sulla tecnologia all'interno dello stesso UCC. Oltre alla sua esperienza nelle nuove tecnologie, il professor Nimmer e' riconosciuto quale massimo esperto in materia di diritto commerciale. E' stato recentemente eletto quale membro dell'American Institute of Law, della Texas Bar Foundation, dell'American College of Commercial Finance Attorneys e del comitato direttivo della Computer Law Association.

A questo link le nostre indicazioni su come rivalersi contro i venditori di software pre-installato:
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