Le clausole di material adverse change sono prevalentemente in uso nella contrattualistica internazionale, nelle operazioni straordinarie societarie, nelle joint venture e in accordi o patti relativi alle forniture di prodotti o servizi.
Anzitutto va detto che negli ultimi anni, specialmente nell'ambito del diritto denominato “degli affari”, abbiamo assistito ad una vera e propria opera intellettuale d'importazione dal diritto delle società inglese ed americano di queste clausole. Si può quasi parlare di vera e propria trasfusione sotto l'egida dell'inglese come lingua degli affari di una serie di contratti che provengono da nazioni, come noto di common law e dove vige il principio che l'interpretazione degli effetti è spesso basata sul metodo dei precedenti.

Il più classico dei contratti che è entrato a pieno titolo nel panorama Italiano è per esempio lo share purchase agreement.

Orbene laddove presente tale clausola (per comodità denominata anche MAC) dev'essere riportata già nelle definizioni d'apertura (parte integrante e antecedente “ai sensi e per gli effetti del presente accordo”) e accanto ad essa deve rinvenirsi il significato attribuito al material adverse effect.

Infatti, proprio in ragione di quella interpretazione giurisprudenziale dei paesi di common law che è diversa rispetto a quella dei sistemi di civil law la trasfusione di queste clausole è quella di uno “strumento” chirurgico di intervento rapido sul contenuto essenziale del contratto. Spesso anche sulla motivazione. Uno strumento basato più sull'efficacia che sulla garanzia dei rapporti giuridici in essere.
Diventano centrali due momenti:

1. L'effetto cui la MAC si richiama.
2. L'attivazione (il triggering).

Non è del tutto sbagliato figurarsi la cosa in termini militari. Laddove l'interprete si trova davanti al bottone rosso da pigiare al verificarsi dell'evento.
Pertanto il primissimo passaggio interpretativo è capire nero su bianco cosa si intende per “material adverse effect”.
Premesso che c'è una difficoltà di fondo nello scrivere a proposito di queste clausole dovuta alla mescolanza dei termini in inglese con la dialettica più tipica degli argomenti giuridici Italiani.

Prima però di arrivare a valutare l'effect ci soffermiamo sulla portata dell'efficacia di queste clausole laddove sembra opportuno chiarire che per material adverse change usualmente si intende: “any matter, event, or circumstance that has (or witch would reasonably be expected to have) a material adverse effect on the business, assets or profits of the Company (or Company's group)”.

La clausola si richiama quindi alla definizione degli “effects” (motivo per cui è necessario che la definizione figuri già nell'agreement) sovente accompagnata, per identificare quali siano questi “effetti”, dalla frase “the following matters, events or circumstances” fra le quali il rimando all'act of God including earthquakes, hurricanes, floods, other adverse weather conditions or other natural catastrophes” oltre ai quali potrebbe essere presente pure “or epidemics or pandemics”.

Ad una prima lettura quindi si potrebbe convenire che ciascuno di questi effetti andrebbe ad “impattare” sull'ambito business, assets o profits con ciò realizzando un campo di applicazione enorme. Quasi impossibile da circoscrivere in via preventiva e fortemente legato a diversi fattori esterni come per esempio il core business al quale il contratto si riferisce avuto riguardo all'impresa (più difficile nel caso dei Gruppi) e alla posizione geografica della stessa. Per questo motivo la MAC intende riferirsi nella sua portata più ampia e comprensiva a “global economy o global capital markets, banking markets or financial markets in each case generally including changes in financial or markets conditions, prevailing interest rates, currency exchange rates and commodity or raw material price”

E qui già l'interprete Italiano si porrà il primo problema e cioè che l'effetto, pur se individuato non è detto che realizzi il cambiamento di cui alla clausola ma è quasi certo che lo stesso sarà la sua conseguenza.

A ben guardare l'interpretazione secondo la giurisprudenza inglese di queste clausole, sembra più indirizzata a individuare il corretto triggering event cioè il momento in cui attivarle avendo ben cura frequentemente di precisare che “the MAC clause is a concstruction by fact and language-specific making litigation outcomes difficult to predict”.

E l'attivazione è riferita al fatto che “the change must be of sufficient magnitude” come pure che “the effect must be durationally significant”
Ciò vuol dire che l'attivazione potrà essere compiuta solo se il mutamento è significativo o sostanziale. Come pure che lo stesso non sia temporaneo o contenuto nel tempo.

L'attenzione qui è riposta nell'effettiva portata delle ripercussioni che rendono possibile una controversia particolarmente difficile per entrambe le parti e che la clausola risolverebbe anticipatamente. Si tratta di una clausola di salvaguardia per entrambe le parti.

Nella casistica americana la situazione sembra un po' diversa e tale clausola si osserva sopratutto riferita al settore del merger & acquisition (comprese il reverse merger, LBO, ecc.) dove c'è stata la maggior produzione giurisprudenziale di casistica, tanto è vero che per la definizione americana di questa clausola non è inusuale imbattersi in una spiegazione più della portata che dei contenuti, come si rinviene per esempio in un takeover code. In linea di massima questa clausola made in USA introduce “a backstop protecting the acquiror from the occurrence of unknown events that substantially threaten the overall earings potential of the target in a durationally significant manner”.

L'impressione è che la giurisprudenza americana abbia voluto cautelare la posizione tipicamente d'attacco che hanno le multinazionali e la finanza americana, frequentemente coinvolte in operazioni di acquisto attraverso un metodo di crescita esponenziale che prevede il consolidamento o l'allargamento del business delle società attraverso le acquisizioni. Una prassi certo premiante per un economia degli utili rampante e notoriamente aggressiva quale tutti abbiamo ben noto quella americana sia, non a caso una delle più produttive al Mondo in termini di fatturato.

Tuttavia quest'attenzione verso l'acquirente si è tradotta, in alcune pronunce americane che hanno giustificato l'attivazione della MAC, nel semplice prendere atto di uno squilibrio rispetto al fatturato atteso della società target o anche solo del giro d'affari dell'impresa acquisita colpevole di aver realizzato un calo complessivo del valore rispetto all'acquisto che si potrebbe collocare, per offrire una cifra seppure indicativa, intorno al 25-30%.
Pare che in queste valutazioni (che comunque tiene conto ugualmente degli elementi temporali che non devono essere meramente transitori o contenuti) la clausola è quasi sempre riferita alle valutazioni d'acquisto o di vendita giustificate dalla due diligence contabile (ormai elemento dominante di tutte le trattative antecedenti al closing) e si riferisce alle condizioni del mercato in essere o attese negli anni successivi. Il ruolo dell'aspettativa tipica dell'investitore sembra rilevante.

Il che a volte ha portato ad identificare l'adverse change con un“very considerable significance striking at the heart of the purpose of the transaction”. Sembrerebbe che nella casistica americana queste clausole non siano di vera e propria salvaguardia bensì riconducibili a delle “emergency exit” per la salvaguardia dell'investimento, con particolare riguardo di quello “atteso”. Quelle in uso fino al 2018 nell'ambito societario (acquisizioni di società o attraverso una società veicolo da parte di un altra società o gruppo) incontrerebbero dei grossi limiti ad essere applicate nell'ambito di questa emergenza pandemica mentre successivamente, e in particolare nel 2019, si è assistito ad alcune importanti variazioni incluse in queste clausole e che hanno riguardato sopratutto le acquisizioni nel settore del private equity da parte dei fondi di investimento che sembrerebbero orientate maggiormente ad attivazioni sempre più minuziose e mirate sulle possibili conseguenze di un evento come quello attuale, garantendo una via d'uscita per l'acquirente decisamente più spendibile.

La sensazione è che questa più recente tipologia di MAC introduca prima dell'attivazione una sorta di innalzamento del livello d'allerta, un primo screening sulla situazione e sugli effetti, per poi prendere atto dell'inevitabilità della sua attivazione. Danno l'impressione di vivere una vita propria all'interno del contratto e di godere di una autonomia imperativa tesa a ridurre i limiti che in passato sono stati individuati nella natura ambigua della MAC prediligendo una traslazione più realista delle difficoltà che, dopo un periodo di tempo non ridotto, si andrebbero ad affrontare e che non erano previste dalla natura funzionale del contratto (usualmente di acquisizione). In queste ultime formulazioni della MAC sarebbe corretto addirittura separare in due momenti il triggering event, distinguendo tra la fase di attivazione e quella di innesco vero e proprio della clausola.
Sembrerebbe che quest'ultima formulazione abbia buone probabilità di poter essere attivata nel caso di una pandemia come quella del Covid-19.